ABSOLUCION DE POSICIONES: REPRESENTANTE DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

 


VESINM C/ BANANA TOURS Y OTRO (Dra. Matilde Zavala de González. 1º)

Y VISTOS: Estos autos "..." en que corresponde resolver  el recurso de apelación articulado por la demandada Banana Tours S. R. L. contra el proveído dictado el 12 de febrero de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia y  43ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que dispusiera: “Surgiendo de las constancias y de la instrumental adjuntada que quien comparece como mandatario de la actora detenta poder suficiente para absolver posiciones en su nombre y no siendo de aplicación lo dispuesto por el art. 219 del C. de P.C., habida cuenta de que se ofreció absolución de posiciones de la parte actora sin especificar un ponente determinado a tal efecto, procédase a recibir la prueba de que se trata, en la persona del compareciente”. Expresa agravios a fs. 219/222, que son evacuados por la actora a fs.  223/224.

Y CONSIDERANDO:  DRA ZAVALA DE GONZÁLEZ: 1) En resumen, las quejas son las siguientes: Acorde con lo previsto en el art. 218, Cód. Procesal, sólo representantes legales de personas jurídicas, y no mandatarios, pueden absolver posiciones. La actora es sociedad anónima y, según el art. 268 de la ley societaria, el presidente es quien desempeña la función legal de representante. Dicha solución no es extensible a un representante voluntario. Es incorrecta la apreciación del a quo en orden a que “quien comparece como mandatario de la actora detenta poder suficiente para absolver posiciones en su nombre”. El art. 218, inc. 3, requiere para personas jurídicas representación legal, no voluntaria. En nada cambia la circunstancia que se haya ofrecido prueba confesional de la actora; fue ésta quien debió concurrir al acto, mediante su presidente. Vierte consideraciones complementarias en apoyo de su tesitura. Es acertada la inaplicabilidad del art. 219, Cód. Procesal: esta potestad sólo funciona si el ponente ha elegido un representante legal determinado, entre varios, y la contraria designa uno distinto. Pero ello no determina la aplicación del art. 218, segundo párrafo, inc. 2; es facultad de elección conferida al ponente y no al absolvente. De permitirse la concurrencia de un mandatario, se delegaría indebidamente un acto personal (art. 228). Y se colocaría en desigualdad a una persona física respecto de la jurídica. Desarrolla doctrina y jurisprudencia, en apoyo de su postura.

La otra parte refuta los agravios y pide la confirmación del decisorio.

2) La posibilidad de absolver posiciones a través de mandatario (tanto en el caso de personas físicas como jurídicas ha sido, desde siempre, asunto controvertido.

   En general, la doctrina se pronuncia negativamente salvo que, además del facultamiento del mandatario, el absolvente se encuentre ausente y el ponente consienta esa manera de diligenciamiento de la medida (Ramacciotti, "Compendio de derecho procesal, civil y comercial", t. 1, p. 572 y nota 65 undécima).

Con anterioridad a la sanción del Código Procesal vigente (ley 8465) no existían restricciones explícitas, lo que suscitó opiniones contradictorias.

Una tesitura se expedía negativamente:  “Si bien el ordenamiento procesal no establece restricciones explícitas que impidan la absolución de posiciones por el mandatario, las disposiciones procesales establecen en forma tácita (en algunos casos) y contrario sensu en otros esa limitación, disponiendo sobre el carácter personal de la absolución e imponiendo implícitamente al apoderado la prohibición de hacerlo en nombre del mandante (ante la oposición del ponente). El recaudo de responder bajo juramento de decir verdad, sobre hechos personales del absolvente o sobre el conocimiento de un hecho, importa para el legislador una promesa de vital eficacia, que en el caso del letrado mandatario puede ser de dudoso peso, al considerar que está libre de faltar a la verdad, por “confundirse” momentáneamente la calidad de parte con la de asistente profesional. La declaración sólo puede ser formulada por quien es sujeto del proceso como actor, demandado o tercero interviniente, salvo el supuesto de incapaces o personas de existencia ideal. Pero en estos casos, la declaración de conocimiento de quien la formula debe evaluarse en función de su intervención más o menos personal o por el conocimiento directo que tenga de los hechos; su aparente simplicidad requiere siempre un cuidadoso examen crítico, de forma que estas situaciones de excepción no desnaturalicen el carácter personalísimo de la absolución de posiciones. La previsión contenida en el art. 1881, inc. 17, Cód. Civil, se refiere exclusivamente a derechos patrimoniales, resultando de esa manifestación la aceptación o no de la consecuencia patrimonial contenida en la pretensión; en tanto que el reconocimiento o confesión de ciertos hechos mediante absolución de posiciones no implica necesariamente la intención de asumir las consecuencias patrimoniales que pudieran reputarse desfavorables a juicio de la contraria, sino que esos hechos puedan ser objeto de interpretación jurisdiccional, siendo el juez el que le otorga el verdadero alcance jurídico” (C. 7ª.  C.C. Córdoba, 7-3-95, Semanario Jurídico, Nº 1034, 27-4-95).

  A nuestro juicio y por el contrario, antes reputábamos aplicable la previsión contenida en el art. 1881, inc. 17, Cód. Civil, el cual exige poder especial "para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato"; es decir, admitíamos la confesión a través de mandatario sobre la preexistencia de obligaciones, con el requisito de un concreto facultamiento para el acto en cuestión (sea que el instrumento haya sido otorgado exclusivamente para ese objeto o que comprenda, además otras facultades).        La norma citada se refiere derechamente a la confesión sobre obligaciones, de manera que no se comprende por qué deba excluirse la confesión (en juicio o fuera de él) sobre hechos de los que puede resultar la convicción sobre una obligación.

  No sería congruente (razonábamos) aceptar el otorgamiento de un poder de ese género para una confesión extrajudicial (como lo es el reconocimiento extraprocesal sobre la preexistencia de una obligación: "el reconocimiento es una forma de confesión que se produce fuera del juicio"; conf. Alsina, "Tratado", t. II, p. 229), y que un poder de la misma índole no tenga operatividad para una confesión judicial, como lo es la que puede rendirse a través de la absolución de posiciones.  No parece que pueda establecerse una diferencia esencial entre un medio de prueba por la sola circunstancia de la sede, judicial o extrajudicial, donde él se obtiene, y a pesar de que, en el caso específico de la confesión, ambas situaciones se hallan equiparadas en cuanto a sus efectos por la ley local.

 Además y sin controversias, las manifestaciones contenidas en los escritos del pleito o vertidas en las audiencias pueden implicar confesión (art. 217, Cód. Procesal), aunque sean suscriptos por apoderados. En consecuencia, no se advierte por qué no puede designarse un mandatario para otro tipo de confesión, como es la absolución de posiciones, a pesar de que todas ellas son confesiones judiciales y producen las mismas consecuencias.

  Aun la doctrina negativa acepta como excepciones a la prohibición de absolver posiciones a través de mandatario, los supuestos en que el litigante es un incapaz o una persona jurídica, en cuya hipótesis esa prueba debe rendirse a través del representante o del órgano; ello, a pesar de que éstos pueden desconocer personalmente los hechos sobre los que versan las posiciones (conf. Alsina, "Tratado, t. II, ps. 232 y 233, respecto de incapaces, y p. 253 y ss., respecto de personas jurídicas), que es el fundamento que se aduce en contra de la absolución de posiciones de personas físicas capaces a través de mandatario. Si este fundamento fuese válido, conllevaría a no admitir la confesional a través de representante en caso alguno en que éste no haya sido protagonista de los acontecimientos motivo de la prueba.

   Las dificultades que pueda experimentar el apoderado para el desenvolvimiento del acto (por ejemplo, por no conocer cabalmente los hechos sobre los que deba absolver) repercutirán de modo desfavorable sobre el representado (de tal manera: negativa a declarar o respuestas evasivas); todo ello, por aplicación de los principios generales de la representación, en virtud de los cuales el acto ejecutado por el representante se considera como cumplido por el representado personalmente (art. 1946, Cód. Civil).

  Es decir, la absolución de posiciones a través de apoderado no tiene suficiente virtualidad lesiva de algún interés defensivo. Es entonces analógicamente aplicable la doctrina que se vierte a propósito de la absolución de posiciones de las personas jurídicas: "En el caso de que el representante legal de una empresa no haya sido partícipe en el hecho que contiene la posición no por eso puede rehusarse a responder; el representante debió informarse debidamente..." (Arazi, "La prueba en el proceso civil", p. 200).

  Suele aducirse que "la absolución de posiciones es un acto que debe cumplirse personalmente por el litigante y no por su apoderado en juicio, aunque el poder lo faculte a ello (...) desde que se trata de un medio de prueba que se ofrece con el objeto de obtener del adversario el reconocimiento de hechos personales o de su conocimiento personal y directo" según lo prescribe el art. 196, C. de P.C. (se refiere al Código Procesal anterior), lo que excluye la declaración de terceros que, a pesar de que sean apoderados, no han sido protagonistas y sólo pueden tener un conocimiento indirecto o de segunda mano (jurisprudencia cit. por Ramacciotti, ob. y lug. cits.).

  Sin embargo, y por un lado, el art. 221, C. de P.C., sólo se refiere a la "materia" sobre la que debe versar la absolución de posiciones (hechos personales del absolvente o sobre el conocimiento de un hecho), sin exigir que sea únicamente el litigante, por sí mismo,  quien deba prestarla; es decir, no impide el funcionamiento de la regla que permite a los litigantes actuar a través de representantes en actos que no sean de naturaleza personalísima.

  El carácter supuestamente personalísimo que quisiera atribuirse a la absolución de posiciones queda rotundamente excluida por la gran cantidad de excepciones que admiten incluso quienes defienden la doctrina impugnada; es decir, por la posibilidad de rendir ese medio de prueba a través de apoderado en los supuestos de personas jurídicas, de personas físicas incapaces y, en el caso de personas físicas capaces, cuando las posiciones se refieren a hechos realizados personalmente por el mandatario estando vigente el mandato (a este último respecto: Arazi, "La prueba en el proceso civil", p. 199).

   Por las razones expuestas, concluíamos en que era genéricamente admisible la absolución de posiciones, a través de mandatario con poder especial al efecto (C.8a.C.C.Córdoba, voto minoritario de la Dra. Zavala de González auto interlocutorio Nro. 172, 19-9-94, Semanario Jurídico, Nro. 1019, 12-1-95).

     Sin embargo, dicha doctrina debe reputarse como parcialmente carente de vigencia en el Código Procesal actual.

     Efectivamente, se admite la absolución de posiciones por: “Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores, cuando estuvieren sus representantes fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta” (art. 218, segundo párrafo, inc. 3).

     El primer supuesto (hechos en nombre del representado, estando vigente el mandato) no debiera implicar dificultad alguna: se trata de hechos que el mandatario debe forzosamente conocer, por haber intervenido directamente en ellos (segundo supuesto del art. 221, Cód. Procesal). Sin embargo, debe reconocerse al otro litigante la posibilidad de pedir la absolución de posiciones por sí mismo, en cuyo caso no podrá invocar el desconocimiento personal por haber actuado el mandatario en él (arg. art. 219, in fine; conf. Vénica, “Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Córdoba”, ps. 367 y 368).

En cambio, el segundo supuesto (hechos anteriores al mandato) presupone tres requisitos: a) obviamente, que el apoderado tuviese facultades para absolver posiciones; b) que el representado (la norma dice erróneamente: “representantes”) se encuentre fuere del lugar donde se sigue el juicio; y c) que el ponente consienta tal manera de rendir la absolución de posiciones, lo cual puede surgir de manera tácita si propone esa prueba a través de mandatario.

Entendemos que los dos últimos recaudos son opuestos a la regla general contenida en el art. 1881, inc. 17º: posibilidad de otorgar poderes especiales para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato, en cuya virtud no debiera exigirse el condicionamiento de la ausencia del absolvente, ni facultad de la contraria de exigir que la absolución sea rendida personalmente por el representando.  Valgan las reflexiones vertidas a propósito del anterior Cód. Procesal, como enjuiciamiento al sistema actual. No obstante, se encuentra vigente y no ha sido formulado petición de inconstitucionalidad, la cual era indispensable atento que el asunto concierne sólo a intereses privados de las partes, sin relieve institucional.

3) En la especie, la prueba ofrecida por la apelante ha residido en la absolución de posiciones de la actora. Siendo ésta una persona jurídica, sólo puede acudir al acto su representante legal (art. 218, inc. 3, Cód. Procesal); y no otro voluntario, así el órgano le haya conferido poder especial al efecto.

   La confesional es un medio de prueba que se exige respecto de la contraria (art. 218, Cód. Procesal) y entraña la eventualidad del reconocimiento por ésta de hechos que le son perjudiciales.

   De allí que, en el caso de las personas jurídicas, el actual Código Procesal sólo admite que posiciones sean formuladas a aquellas personas físicas que, por revestir la calidad de órganos o representantes, se encuentran legitimadas para otorgar actos cuyos efectos jurídicos sean imputables al ente ideal.   Sólo así se configura, propiamente, la confesional de dicha entidad, por vía de la declaración de un sujeto, que entonces no obra nomine propio, sino en el ámbito de su función específica.

     La solución ha sido receptada en el art. 218,  inc. 3) del Código Procesal: “Podrán asimismo, ser citados a absolver posiciones: (...)  Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas”.

4) Por cierto, no es pertinente en la especie la facultad conferida al absolvente para oponerse a que intervenga en el acto el representante elegido por el ponente. Ello presupone la citación de un representante legal determinado, confiriendo margen para designar otro diferente (art. 219). Pero, en el caso, la citación ha sido dirigida a la actora, y no a un órgano específico.

A mayor abundamiento, en el art. 218, segundo párrafo, parte inicial, se dispone: “Podrán asimismo ser citados a absolver posiciones...” De lo que se infiere que la eventualidad de admitir absolución mediante apoderado constituye una facultad del ponente, no del absolvente.

5) Atento las dificultades interpretativas del sistema legal (pues concurren entendimientos disímiles según cómo se interpreten normas sustanciales sobre mandato, representación y órganos de personas jurídicas y la posibilidad de delegar sus atribuciones en agentes específicos, en correlación con preceptos procesales), el recurso debe prosperar parcialmente: acogerlo en cuanto a la inadmisibilidad de la absolución por quien compareció a la audiencia de fs. 200, pero rechazarlo respecto “de aplicar los apercibimientos a la parte actora, y en oportunidad de dictar sentencia, se la tenga por confesa” (fs. 200 vta.) y “de incorporar el pliego reservado en Secretaría y tenerse presente el pedido de oportuna aplicación del apercibimiento de ley” (fs. 221).

Las severas controversias habidas en la materia obstan a la aplicación ciega de un principio de preclusión, que lesionaría el derecho defensivo de la citada, pues contaba con sobradas razones para entender ajustada a derecho el comparendo mediante apoderado con facultamiento especial al efecto. Como contrapartida, no se genera gravamen insubsanable para el ponente, quien conserva la facultad para peticionar la reiteración de la citación, a través del representante legal que corresponda.

6) Mediando recíprocos vencimientos parciales, las costas se distribuyen por el orden causado.

7) Por lo expuesto, SE RESUELVE:  1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación. 2) En su mérito, revocar el decisorio en cuanto admite absolución de posiciones por el mandatario que concurrió a la audiencia fijada. 3) Rechazar los apercibimientos peticionados, sin perjuicio de dejar a salvo la posibilidad de peticionar otra nueva audiencia mediante el órgano pertinente. 3) Costas por el orden causado.